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索通刑辩之声 海外代购的罪与责

楼主:重庆索通律师事务所 时间:2019-01-12 17:30:25

引言

在俄罗斯红场、巴黎卢浮宫,纽约日落公园相继被中国广场舞大妈征服,“似乎世界的每一个角落都将成为中国大妈的舞台”的这个时代,还有一群中国人让全世界爱恨交加,那就是席卷全球的“扫货大军”――2015年春节期间,在中国最出名的物件恐怕要数“日本马桶盖”了吧!据说中国游客几乎人手一盖,国人的大量购买导致日本马桶盖断货。而在日本秋叶原的商场内,全部配备了能说中文的工作人员迎接中国游客,因为中国游客强大的购买力实在令人印象深刻。

近年来,中国游客境外购物进入快速增长期。随着中国消费者从代表时尚潮流的化妆品、奢侈品手袋,到关系民生大计的婴儿奶粉和新鲜食物,中国游客“走到哪儿抢到哪儿”的消息常常不绝于耳。海外代购这一新兴事物,随着淘宝、微信的广泛普及,越来越多的人参与其中,但是,如果代购买家被海关当场抓获并最终判处走私罪,你是不是会被吓一大跳?甚至,如果有一天你自个儿面前也站着一名海关旅检官员的时候,你是不是能够底气十足?


案例1


2013年7月以来,范某通过淘宝、微博、微信等平台在互联网上从事海外商品代购业务,委托他人在迪拜等地采购商品通过直邮方式发货给国内买家。2014年,范某和丈夫二人前往迪拜游玩。期间,代国内客户在迪拜采购了大量高价商品。大部分商品通过国际快递直接邮寄到国内客户手中,另有部分商品准备乘机回国时携带入境。到达重庆江北机场后,二人明知自己携带了超量的应税代购商品,在海关通关时仍选择从无申报通道关口入境,被海关旅检官员查获。经检应税货物共计160余件,包括了高档首饰、鞋包、衣物,其中有为他人代购并携带入境的货物,还有超过自用、合理数量的应税货物。关税部门对涉案货物进行审价、归类和计核后,二人涉及偷逃税款十余万元。


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看点一:合法,违法,还是犯罪?


我国刑法第153条关于走私普通货物、物品罪采取空白立法模式,未对走私犯罪行为方式、构成要件作明文规定。海关总署《走私犯罪侦查局关于如何认定伪报贸易性质问题的批复》明确指出:“《刑法》条文中关于走私犯罪罪状的表述省略了对‘走私’的行为方式、特征的揭示,关于逃避海关监管构成走私行为的表现形式,需要依据《海关法》以及相关的海关行政法规的规定予以认定。”

那么,目前普遍流行的网上代购行为是否违法?司法实践中,如何确定走私普通货物、物品罪的犯罪行为方式、货物、物品概念、偷逃税款计算方式?我们均需从《海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚条例》等海关行政法规中寻找答案。


正当合法:


海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》规定:进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品,总值在5000元人民币以内(含5000元)的;非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品,总值在2000元人民币以内(含2000元)的,海关予以免税放行,单一品种限自用、合理数量,但烟草制品、酒精制品以及国家规定应当征税的20种商品等另按有关规定办理。这里的关键词是两个:一是“自用”,是指非为出售、出租牟利或收取带工费而系本人自用、馈赠亲友;二是“合理数量”,是指海关根据旅客旅行目的和居留时间所规定的正常数量。


违法犯罪:


代购到底合不合法?如果依法纳税申报的代购或者代购的物品本身属于免税范围,那么代购就是正当合法的;如果代购的物品并非属于免税范围,且逃避海关税收,则是非法的。如果逃税数额较大或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的可能涉嫌构成走私普通货物、物品罪。


法条依据:


《海关法》第46条规定:“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品,应当以自用、合理数量为限,并接受海关监管。”

《海关法》第85条规定:“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境,未依法向海关申报的,责令补缴关税,可以处以罚款。”


法条解读:


我国对进境商品区别为货物、物品等不同监管对象。对于货物具有牟利性,无论价值多少,都要照章纳税。也就是说,需要先找报关公司向海关申报,部分货物进境还需要按规定缴纳增值税和提交相应的许可证件。

目前,国家对于普通入境旅客,对其个人自用合理数量行李有相应的免税额(5000元人民币)规定,超出免税额规定范围需主动申报纳税。而所谓合理个人自用是指仅供自己个人使用的行李物品,不得在境内二次销售牟利。

故个人邮寄、携带物品应当主动接受海关查验,若网上代购者故意逃避海关检查,或者以自用的名义通过海关检查,但实质上用于销售的,从严格意义上讲,均属于逃避关税的行为,涉嫌走私。


案例2


2012年,成都联合快递公司走私案,在网购、海淘成为流行购物方式的背景下,竟有快递公司做起了跨境走私货物的生意:在国外购买化妆品、保健品等货物,和成都、北京、上海等16个省市的300余家客户共谋、通过快件渠道报关入境。为逃关税,快递公司将货物分拆为单件价格在500元以下的个人物品,还编造了4000余个虚假国内收货人身份信息。收货后,再转运给300余户“淘宝”下家出售。据统计,涉案人员两来共走私货物600余吨,案值约1.1亿元、偷逃税款约1300万元。


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看点二:何为走私普通货物、物品罪?


海关总署《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》规定:个人寄自或寄往其他国家或地区的物品,每次限值1000元人民币。

行邮税,是行李和邮递物品进口税的简称,是海关对入境旅客行李物品、个人邮递物品及其他个人自用物品征收的进口税。由于其中包含了进口环节的增值税和消费税,故也为对个人非贸易性入境物品征收的进口关税和进口工商税收的总称。课税对象包括入境旅客、运输工具,服务人员携带的应税行李物品、个人邮递物品、馈赠物品以及以其他方式入境的个人物品等。

行邮税的依据是什么呢?税率是国务院税则委员会制定的,烟酒、化妆品税率是50%,高档手表(完税价格1万以上)30%,衣服、包是10%。行邮税是从价计征,应税个人自用物品由海关按照填发税款缴款书当日有效的税率和完税价格计征进口税,行邮税额为完税价格乘以进口税税率(行邮税额若不超过50元则免征税)。

如果携带入境自用物品超过5000元,或从境外邮寄物品超过1000元人民币而没有交行邮税,就算是没有履行依法纳税义务。

本案中,快递公司通过电脑分单系统,在数量上将寄件人委托邮寄的大宗货物性征税商品分拆为单个免税物品,并运用国内购买的大量身份证复印件,伪造多个收件人,制造“自用”假象,成功改变寄件人商品性质,规避税收。“化整为零”的行为,将本应按照贸易型货物缴税的商品伪报为不缴或少缴税款的个人物品,违反海关行政法规,逃避海关监管,偷逃税款,实属伪报商品性质的走私犯罪行为。


法条依据:


◇《中华人民共和国刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”规定:走私本法第151条(走私国家禁止进出口的货物、物品罪)、第152条(走私淫秽物品罪)、第347条(走私毒品罪)规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在50万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

《中华人民共和国海关行政处罚条例》(国务院令第420号)第七条规定:违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:

(一)未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

(二)经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;

(四)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式,致使海关监管货物、物品脱离监管的;

(五)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品,运出区外的;

(六)有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。


法条解读:


走私行为和走私犯罪的主观内容和行为特征完全一致,但前者属于行政违法范畴,适用《海关法》,承担行政责任,接受行政处罚;后者属于刑事违法范畴,适用《刑法》,承担刑事责任,接受刑事处罚。两者区别的关键在于,走私普通货物、物品罪偷逃应缴关税数额是否达到法定的5万元以上,未达5万元的按一般走私行为处理。当然,除数额标准外,根据《刑法修正案八》规定,一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,也可构成走私普通货物、物品罪。

同时,刑法153条也明确了走私普通货物、物品罪与其他走私犯罪的区别,在于犯罪对象的不同。走私武器、弹药、核材料、假币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家禁止出口的珍稀植物及其制品、淫秽物品、国家禁止进口的固体废物、毒品等特定物品的,按走私武器、弹药、核材料罪等罪定罪处罚;走私上述特定物品以外的其他普通货物、物品的,按本罪处理。


案例3


“北京空姐代购”案,离职空姐李某2010年8月至2011年8月,从韩国购买大量化妆品,通过分散于各个行李箱的方式,逃避海关监管,偷逃税款113万元,2012年7月18日,北京市第二中级人民法院以走私普通货物罪判处李某有期徒刑11年,处罚金人民币50万元。李某不服判决上诉,经北京市高院二审此案被发回重审。12月17日上午,二中院重审后改判为3年,李某不服再次上诉,二审维持。


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看点三:海外代购何去何从?


此案被称为“网络境外代购第一案”,案发后引起极大轰动和争议。之所以引起震动,背后的社会现实乃是网络代购的普遍化,以及类似触及刑法擦边球现象的存在。

“网上代购的存在也不是一天两天了,可能大多数人都不知道这是违法的,甚至还是犯罪?”网民的观点折射出人们面对网上代购的法律认知盲区,同时也反映出相关法规跟进滞后。无论是网上代购经营者还是消费者来说,都存在极大的法律风险。

随着淘宝网店兴起,海外代购已日趋平常。这样案件的判罚势必会导致一大群创业的年轻人一不小心跌入“犯罪”的深渊。有网友不禁提出疑问“难道这些淘宝店主都要被判刑?”、“有期徒刑是否过重?”、“面对遍地开花的网上代购,相关政策法规能否引导规范?”这三个最受热议的问题,也构成了案件观察者所不能回避的反思对象。

从电子商务发展来看,据中国电子商务研究中心的监测数据显示,2008年中国海外代购市场规模达到28.95亿元,比上年增长7倍,2010年海外代购的市场交易规模达到了120亿元,2014年高达829亿元。网上代购是一种普遍的发展趋势。国内消费者代购的商品一般属于小批量、零散的商品,是一种跨国小额贸易,这些跨国小额贸易的消费需求应该得到满足和正视。因此,只能说目前我国在这方面的法律法规还比较欠缺,亟待完善。

“代购就等同于走私,很多人感情上接受不了,代购和直接通过集装箱运进来是两个不同的商业模式,应该有两个不同的管理体系和税收体系来衡量。”中科院教授、网络经济专家吕本富说,目前,有两个方面需要思考,首先,如何规范网上的代购网店,能否有固定的小额纳税人制度来管理,既能使行业繁荣起来,也能使其进入合法的经营轨道,第二个方面,针对灰色地带,是否可以有个标志、标牌来界定,商品是从什么渠道进关的,这样网民也可以更清晰地去辨别“行货”和“水货”。

2016年,中国出台跨境电商零售进口税收新政。由财政部、海关总署、国家税务总局联合发布《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》(财关税〔2016〕18号),对跨境电商零售进口商品不再征收行邮税,而是征收关税、增值税、消费税等。

但如果不解决国内产品的低劣质量与高税负问题,只关注如何对海外代购商品征税,既遏制不了国人海外代购的热情,也全无益于“中国制造”的任何改善,这样的监管也最终将成为一种变相的敛财手段。同时,对于受广大民众追捧的海外代购,国家究竟是鼓励发展还是限制,需要政策层面的明朗化。如果鼓励这个行业的发展,政策层面的税收优惠应该是大方向。通过降低关税、“以疏代堵”的办法来抑制代购逃税的泛滥,是这个行业健康发展的趋势。


法律防范:


我们畅想不远将来,私人代购业务准入条件及电子商务监管等方面的规范愈加完善。作为普通消费者,在享受代购喜悦的同时,更应当增强自己的风险意识,慎重选择代购商家和商品。

1、选择有较高知名度的跨境电子商务平台进行交易,谨慎对待私人建立的代购平台。

2、建议代购时选择可靠的支付方式完成支付。支付时留意选择担保支付而不是即时到账,在收到商品并确认商品质量之后再确认支付,而即时到账则相当于银行汇款,是预先支付的一种方式,对自我权益不能保障,避免损失。

3、代购前要对产品的价格和质量进行充分了解,避免支付过高费用或者买到商品之后低于预期。一般大品牌的官方网站都会有商品的详细介绍,有些还附带商品的价格,基本上是和专卖店的价格一致。进入代购网代购的朋友可以预先到官网找到自己想要的产品的型号和价格进行比较。

4、为防止货物出现假冒、质量问题,买家应要求代购人提供购物凭证、收银单据、出售商家的联系电话、地址等,并保留邮寄凭证,以备查询。可以的话,尽量选择海外直邮的送货方式,这样可有效避免假冒、调包的问题。

5、在网上下订单时最好以文本形式进行,并保存好电子证据,防止日后发生争议手中没有任何凭证。

 

(文章中人名皆为化名)


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